El deporte tiene varios elementos que inciden muy directamente sobre la decisión de la mujer deportista en ser madre. Hemos de considerar que, en algunos casos, se puede producir un riesgo laboral, dadas las características de la propia actividad deportiva, necesitada de una especial protección.
Evidentemente si hablamos de riesgos laborales su aplicación sólo se produce en relación a trabajadores/as. Es por ello por lo que hay significar la precarización laboral de muchas deportistas; lo que conlleva, además, de estar inmersas en el trabajo no declarado, en la desigualdad laboral entre las que tienen contrato laboral y las que no. Se podría afirmar que sólo entre el 20 o 25 % de las deportistas de nuestro país son asalariadas. Por tanto, sometidas al derecho laboral. Un dato a tener en cuenta y que vuelve al tratarse de un terreno abonado al denominado trabajo marrón.
En el año 2000 se adoptó el Convenio núm. 183, sobre protección de la maternidad, que, desde una perspectiva integradora, incluye medidas garantistas para la trabajadora que se encuentra en cualquier situación biológica relacionada con la maternidad. Por otro lado, en lo que respecta a la regulación de los efectos de esa aplicación, hay que situarse en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), principalmente en sus artículos 25 y 26 sobre los que se han de actuar – protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos / protección de la maternidad-.
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) de 1995 recoge en su artículo 25 la necesidad de garantizar, de modo específico, la seguridad y salud de los trabajadores/as especialmente sensibles, entendiendo por tales aquellos que «por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos los que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial». Es por ello que estos aspectos son claves a la hora de evaluar los riesgos laborales, y adoptar las medidas de protección y prevención necesarias. Por otro lado, el artículo 26 de la LPRL regula el nivel de protección de la maternidad y la lactancia natural para adaptar sus condiciones de trabajo.
Al hilo de todo esto, nos encontramos con el hecho, dada las características del trabajo de la deportista, de la baja por riesgo durante el embarazo, ante situaciones que produzcan posibles perjuicios que le puede causar a una mujer embarazada. Relacionado en esta ocasión, para contextualizar sobre cómo actuar, con las complicaciones que el trabajo le puede generar en la salud de la madre o del feto.
Hemos de tener en cuenta que esta protección tiene un claro reflejo en forma de mandato en el texto constitucional, significándolo en determinados artículos: a) Art. 15 – derecho fundamental a la vida y a la integridad física y moral-; b) artículo 43- derecho constitucional a la protección de la salud-; c) artículo 40.2- los poderes públicos deben velar por la seguridad e higiene en el trabajo–. El propio Estatuto de los Trabajadores, art. 48, hace referencia a la suspensión de contrato, con reserva del puesto de trabajo, en el supuesto de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia natural, en los términos previstos en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
Con tener en cuenta la normativa a los efectos, la reflexión dadas las características de este ámbito laboral, se centra en valorar, – siendo conscientes de lo tasado de los puestos de trabajo-, el hecho de una vez analizados los riesgos, a los que se refiere el artículo 16 de la LPRL; la toma de decisión del empresario respecto a la obligación de considerar el riesgo para la reproducción, incluido el relativo a la maternidad, debiendo ya de antemano estar evaluados los puestos y contemplados cuales son los adecuados o no para las mujeres en periodo de embarazo y lactancia.
Esto es relevante ya que su identificación servirá para tener de antemano seleccionados los puestos de trabajo exentos de riesgos, y a los que pueden ser destinadas las mujeres en caso de imposibilidad de la adaptación del puesto y tener, por tanto, proceder a un cambio. En este proceso deben estar representantes de los/as trabajadores/as.
De cara a esa toma de decisión puede servir de referencia la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 62/2007, de 27 de marzo, respecto al concepto del riesgo en el embarazo: – los daños al embarazo pueden proceder tanto por acción como por omisión. La no actuación de la empresa vulnera los derechos fundamentales. No es preciso que la lesión a la integridad física se haya consumado para adoptar medidas de prevención del riesgo-. Y todo ello, siendo conscientes de salvaguardar el derecho a la intimidad, al no es obligatorio comunicar el embarazo a la empresa.
Valorando todo ello, hemos de analizar la posibilidad de beneficiarse de una prestación, a través de la certificación médico, ya que pudiera darse el caso de que las condiciones del puesto de trabajo puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora y/o del feto. Ante ello, con carácter general, han de actuar los servicios médicos del INSS, o de la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, en función de la Entidad con la que se tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.
Y todo ello, con la existencia, regularizada- artículo 39 del Real Decreto 295/2009 –, de un procedimiento que ha de iniciarse a instancia de la interesada, mediante un informe que deberá solicitarse al facultativo del Servicio Público de Salud. Dicho informe deberá acreditar la situación de embarazo y la fecha probable del parto. Para añadir en los artículos 33 y 34 del referido RD que la trabajadora recibirá el 100% de su base reguladora, cogiendo como referencia la base de contingencias profesionales que se tiene en el momento que se inicie la suspensión del contrato de trabajo.
Si se extinguiera el contrato durante la baja del riesgo, la extinción de la relación laboral -baja voluntaria, despido, fin de contrato temporal- extingue la prestación por riesgo durante el embarazo. Ante lo que la trabajadora podrá solicitar la prestación por desempleo o la baja por maternidad.
En esto hemos de observar lo establecido en el convenio colectivo del fútbol femenino, que ante esa extinción, por fin de contrato, produce de inmediato la prórroga, si lo estima la jugadora, de acuerdo al artículo 39. Pues echar a la jugadora, con vigencia del contrato, por causa del embarazo resultaría nulo de pleno derecho.
María José López González
Abogada AFE
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